ALTERNATIVAS: REFERENDUM PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN Ó REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN FUJIMORISTA

Opinión de César Landa sobre alternativas al entrampamiento del proceso de debate del Proyecto de la Constitución

Acerca de las alternativas de solución al actual entrampamiento del proceso de debate parlamentario sobre el Proyecto de Reforma de la Constitución:

Considero, en primer lugar, que los objetivos de la reforma constitucional deben quedar reafirmados: otorgar estabilidad al país –política, jurídica, social y económica-, así como, afirmar la democracia –representativa y popular-. En segundo lugar, que dicho “desentrampe” de la reforma pasa por utilizar dos instrumentos imprescindibles en toda reforma constitucional: uno jurídico y otro político.

En ese marco, la estabilidad y la democracia deben fluir con flexibilidad, desde una perspectiva política pero también jurídica. Por eso, las alternativas que paso a comentar buscan prever las consecuencias de cada una, para, luego ofrecer soluciones ponderadas al momento constitucional que se vive.

1. Anulación de la Constitución de 1993 y restitución de la Constitución de 1979

Anular la Constitución de 1993, en base al Art. 307° de la Constitución de 1979, se enmarca en una decisión legítima políticamente, pero desprovista de sustento jurídico vigente. Ello es así, en la medida que, el actual Congreso actúa en base a la Constitución de 1993, asícomo, por cuanto, la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de la reforma constitucional, ha ratificado la vigencia y eficacia de la Constitución de 1993, como parámetro de control de la ley impugnada.

Ello no quiere decir, que el supremo intérprete de la Constitución desconozca que el origen de “la Constitución de 1993 tuvo por objeto legitimar el golpe de Estado y revestir de legalidad al governante de facto” (fundamento 40). Pero, a su vez, “cancelado el régimen autoritario en noviembre del año 2000, en una muestra evidente de madurez cívica y constitucional del pueblo y sus autoridades, no se ha seguido la opción de buscar una salida informal, sino de utilizar los mecanismos que la Constitución de 1993 prevé para seguir regulando la vida institucional del país” (fundamento 40).

En consecuencia, el Congreso al ser un poder constituido en la Constitución por el poder constituyente, no tiene facultad para anular la Constitución, salvo que esta la haya previsto, que no es el caso. Pero, como poder constituido si ha recibido del poder constituyente la facultad explícita -en el artículo 206°- de refomar la obra constitucional, mediante el proceso de reforma constitucional.

Ello no es óbice, para reconocer que quienes quebrantaron el orden constitucional al amparo del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, cometieron delitos e infracciones constitucionales. Además, actualmente estan siendo investigados, procesados y en su momento seguro que sancionados, en base a la legalidad vigente hasta antes de la entrada en aplicación de la Constitución de 1993; es decir, del artículo 307° de la Constitución de 1979.    

En consecuencia, si bien no es posible anular la Constitución de 1993, en cambio sí es suceptible de ser reformada totalmente, como queda establecido en los articulos 206° y 32° de la Constitución de 1993, como así lo ha confirmado expresamente el Tribunal Constitucional. Por cuanto, si bien en otros ordenamientos se prevé convocar a una Asamblea Constituyente para realizar una reforma constitucional total; como dice nuestro Tribunal Constitucional “en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la función constituyente, el proyecto de una Constitución pueda ser elaborado por el Congreso de la República, para posteriormente someterlo a la decisión del sobreano, a través del referéndum” (fundamento 113).

Pero, “en tal supuesto, no es que el Congreso de la República asuma la condición de un poder constituyente, ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del mismo Poder Soberano” (fundamento 114).

Entonces, es el pueblo en quien reside el poder constituyente, quien tiene la capacidad de darse una nueva Constitución, lo que es lo mismo a decir, también de anular la existente y restaurar la Constitución de 1979, con la plena vigencia de los poderes constituidos de entonces. Esto, según se colige de la sentencia del Tribunal,.sólo sería políticamente posible a través de un referéndum popular.

Pero, como anular un acto político es declarar que no existió. Ello podría constituir un despropósito jurídico en sus efectos políticos, debido por ejemplo a que el prófugo Presidente Fujiimori podría encontrar amparo jurídico en la anulación de la Constitución de 1993 y la restauración de la Constitución de 1979, con la cual ejercía la Jefatura del Estado, hasta antes del autogolpe, para pretender obstruir los procesos de acusación constitucionales y penales que tiene pendientes en el Perú.

2. Derogación de la Constitución de 1993, debido al “fraudulento” referéndum que la aprobó

Esta tesis encuentra legitimidad en el cuestionamiento a la veracidad de la voluntad del poder constituyente de entonces, que el 31 de octubre de 1993 aprobó dicho norma mediante referéndum. Es del caso señalar que a juicio del Tribunal Constitucional: “resulta bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por tanto, cuestionable el origen de la Constitución de 1993” (fundamento 53 quinto párrafo).

Lo cual abre una crisis de legitimidad democrática de dicha Constitución, dada la presunción de falta de veracidad de dichos resultados electorales, a tal extremo que el entonces representante del Colegio de Abogados de Lima ante el Jurado Nacional de Elecciones, Juan Chávez Molina, denunció públicamente la adulteración de los escrutinios, que habrían dado, un resultado adverso: esto es un voto mayoritario por el no. De esta suerte, habría habido manipulación electoral que favorecíó la aprobación del proyecto de Constitución de Fujimori.

Sin embargo, no se han realizado las investigaciones constitucionales y penales del caso oportunamente, a fin que el Estado de Derecho y la población tengan evidencias que los escrutinios de entonces no fueron el reflejo exacto de la voluntad popular. En el supuesto que se comprobara dicha hipótesis, el Congreso de la República al amparo de la infracción del artículo 45° de la Constitución vigente (articulo 81o constitución 1979), según el cual, ”el poder del Estado emana del pueblo” y el artículo 102° inciso 8, que faculta al Congreso a “ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución”; estaría habilitado legítimamente para declarar la nulidad de los resultados de dicho acto elecforal En cuyo caso, se presentaría el vacío jurídico por el cual la Constitución de 1993 sería írrita y ese vacío debería ser llenado por la Constitución de 1979, vigente en ese entonces aunque cercenada por el Estatuto del gobierno de facto de 1992.

Una decisión política de esta magnitud, significaría retrotraer jurídicamente las cosas al estado anterior, no sólo a la fecha del referéndum, sino del propio establecimiento del régimen de facto que le dió origen. Es decir al Estado de Derecho existente antes del 5 de abril de 1992. En los hechos, supondría dar eficacia al cuestionamiento que ha formulado el Tribunal Constitucional, pero harían falta conocer las causas objetivas que demuestren el fraude electoral de entonces.

Proceso que restituiría no sólo al Congreso de entonces, sino a todos los demás poderes públicos, incluido –paradójicamente al Poder Ejecutivo-. Lo que como ya se ha indicado podría comprometer la estabilidad jurídica y política de los procesos que se le siguen al prófugo ex-Presidente.

3. Propuestas de solución al proceso de reforma constitucional

En el Perú las crisis políticas siempre han buscado una solución en la reforma constitucional; así también la crisis del propio proceso de reforma constutucional actual, debe encontrar solución en una decisión política democrática, pero que se ajuste al mandato constitucional.

En ese sentido, dado los serios indicios políticos y jurídicos que los resultados electorales del referéndum del 31 de octubre de 1993, no respetaron la auténtica voluntad popular y, que materialmente es imposible corroborar debido seguramente a la desaparición de las pruebas de la misma –debería solicitarse un informe al JNE y/o a la ONPE-; el Congreso en vez de declarar unilateralmente la nulidad de dichos resultados, con las consecuencias antes señaladas, podría apelar al propio pueblo soberano, como poder constituyente, para que se pronuncie en un referéndum, conjuntamente con las elecciones complementarias municipales, pero a nivel nacional, en base al artículo 32 inciso 1 de la Constitución.

El referéndum tendría por objetivo, someter solo la norma correspondiente de la Ley N° 27600, para que el pueblo arbitre directamente si: esta de acuerdo en realizar una reforma total de la Constitución o no, en cuyo caso se llevaría a cabo una reforma parcial de la misma.

A. Si la mayoría del pueblo votara por la reforma total, el Congreso estaría plenamente legitimado para continuar con el proyecto de reforma iniciado y ponerlo a consideración del pueblo mediante referéndum, según ha sentenciado el Tribunal Constitucional.

Es cierto que, se podría complementar la pregunta, proponiendo, si quiere retornar adicionalmente a la Constitución de 1979 para que se reforme (como es el caso parcialmente de la tercera alternativa de reforma constitucional, que propuso la Comisión de Bases de Estudios de la Reforma Constitucional, 2001, p 103). El Congreso, entonces, podría llevar a cabo la reforma constitucional total en dos legislaturas ordinarias, dado que el artículo 306° de la Constitución de 1979 no preveía el referendum constitucional.

Pero, se abren eventuales costos políticos y jurídicos no previsibles en toda su magnitud con una restauración absoluta, como los indicados en los puntos 1 y 2. Supuesto en el cual, la consulta adicional sobre el retorno a la Constitución de 1979, debería quedar solamente circunscrita, para que su reforma se haga conforme a como ella lo había previsto, según los artículos 306° y corroborado por el 307°de la Constitución de 1979.

B. Si la mayoria del pueblo votara por la reforma parcial de la Constitución, el Congreso tendría el camino allanado, con la sentencia del Tribunal Constitucional y la opinión directa del poder constituyente, a fin de relanzar el proceso de reforma constitucional. Pero, para reformar parcialmente la Constitución de 1993, exclusivamente los artículos que sean así aprobados por el Congreso; sobre la base del texto de reforma constitucional que se ha venido votando. Ello, con los ajustes de difusión pública y debate parlamentario ralentizado del caso.

El proyecto final de ley de reforma parcial de la Constitución, debatido públicamente, no pasaría a referéndum constitucional, sino a ser aprobado en una siguiente legislatura ordinaria. En la medida que la sentencia del Tribunal Constitucional ha establecido la obligación constitucional de someter a referéndum sólo la reforma total de la Constitución, quedando como potestad facultativa del Congreso convocar al pueblo para aprobar una reforma parcial de la misma (fundamento 86).

Finalmente, como no hay democracia sin derecho, ni derecho sin democracia; la legalidad del actual proceso de reforma constitucional debe afirmarse directamente en la legitimidad popular, tanto en su reinico como al término, si es el caso. Ciertamente que hay decisiones político jurídicas, que son necesarias, otras posibles y otras urgentes. Considero que la adecuada combinación de las mismas, deben ofrecerselas al soberano, mediante un referéndum. Con lo cual el referéndum constitucional quedaría liderado pluralistamente y ordenada democráticamente por el Congreso.